La théorie de la servitude est aujourd'hui divisée entre deux
doctrines concurrentes. La première la présente comme un
droit réel démembré de la propriété. La seconde comme une
obligation réelle entre propriétaires. Mais aucune de ces deux
thèses ne peut vraiment être retenue après un examen attentif
de la loi et de la jurisprudence. Fondamentalement, leur erreur
commune est d'analyser le service foncier comme un droit
subjectif, et de seulement débattre pour savoir si son objet est
l'immeuble ou son propriétaire. En réalité, la servitude est
moins une prérogative qu'une situation juridique. La servitude
est à l'affectation, ce que le mariage est au concubinage : la
situation de droit par rapport à celle de fait. De sa nature, la
servitude n'est rien d'autre qu'une affectation imposée à un
fonds (servitude positive), ou une restriction à la liberté
d'affecter un fonds (servitude négative). Cette analyse permet
de saisir la logique profonde et la cohérence de la matière,
d'une manière qui rejoint les discussions doctrinales récentes
quant aux biens incorporels et à la propriété des droits. Il est
alors possible de clarifier certaines questions pratiques encore
confuses, comme, par exemple, celle des servitudes de
lotissement. En outre, cette analyse permet de démontrer
l'unité des droits européens en la matière - y compris la
common law - dont les solutions sont reprises d'une tradition
romaine et médiévale qu'il est opportun de redécouvrir.
